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Extraído de: Westlaw

Aplicación efectiva del principio de discriminación positiva en el marco del acceso a las carreras judicial y fiscal de personas discapacitadas (STS de 30 de septiembre de 2008)

Publicado en el Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi nº 30/2008

   La sentencia que ahora comentamos suscita un debate estrictamente jurídico acerca de la hermenéutica del art. 301.8 RCL 1985\1578 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial ( RCL 1985\1578, 2635) (LOPJ), en cuanto a la forma de competencia entre los aspirantes discapacitados a ingresar en las Carreras Judicial y Fiscal que se acogieron a la reserva de plazas contemplada en el citado precepto. De manera sintética y para enmarcar la controversia, el recurrente sostiene que quienes participan en el proceso selectivo amparándose en la citada reserva, han de opositar exclusivamente entre sí y no con el resto de los aspirantes no discapacitados. Por el contrario, la Comisión de Selección del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), parte recurrida en el recurso ordinario sustanciado ante el Tribunal Supremo, sostiene que el referido art. 301.8 RCL 1985\1578 LOPJ es compatible con la posibilidad de que compitan los aspirantes discapacitados con los que no lo son, teniendo efectividad la reserva al final del proceso; esto es, si existen más aprobados que plazas convocadas, las reservadas en la convocatoria a los aspirantes discapacitados serían ocupadas preferentemente por éstos, aunque su nota fuera inferior a la obtenida por otros aspirantes no discapacitados.

1 Marco normativo

La Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre ( RCL 2003\3008) , en al apartado sesenta y seis de su Artículo Único RCL 2003\3008 , vino a reformar el art. 301 RCL 1985\1578 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) añadiéndole cuatro nuevos apartados, el último de ellos, el octavo, con la siguiente redacción:

«8. También se reservará en la convocatoria un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por 100, siempre que superen las pruebas selectivas y que acrediten el grado de discapacidad y la compatibilidad para el desempeño de las funciones y tareas correspondientes en la forma que se determine reglamentariamente. El ingreso de las personas con discapacidad en las Carreras Judicial y Fiscal se inspirará en los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y compensación de desventajas, procediéndose, en su caso, a la adaptación de los procesos selectivos a las necesidades especiales y singularidades de estas personas».

Esta reforma vino a actualizar, en el ámbito del acceso a las Carreras Judicial y Fiscal, la política general de favorecimiento del acceso de personas con discapacidad a la función pública, de conformidad con el principio de compensación de desventajas consagrado en el art. 49 RCL 1978\2836 de la Constitución Española ( RCL 1978\2836) (CE). Así se dispuso de una reserva de plazas condicionadas, claro está, a que concurrieran en el candidato los presupuestos de idoneidad y aptitud exigidas para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales en los términos previstos en el art. 303 RCL 1985\1578 LOPJ ¹. Con ello, la reforma introdujo una medida tendente a compensar las desventajas sociales del aspirante, que en ningún caso deben implicar una posición de disfavor en el proceso selectivo en sí, toda vez que la discapacidad del aspirante no puede en ningún caso afectar a la idoneidad para el ejercicio de la función judicial.

¹Están incapacitados para el ingreso en la Carrera Judicial los impedidos física o psíquicamente para la función judicial, los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido la rehabilitación; los procesados o inculpados por delito doloso en tanto no sean absueltos o se dicte auto de sobreseimiento, y los que no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.

Las previsiones introducidas por la Ley orgánica 19/2003 son pues consecuencia de la necesaria actuación legislativa que sobre el particular ha debido desplegarse, habida cuenta del mandato constitucional del art. 53.3 RCL 1978\2836 CE, que dispone que los principios del Capítulo III RCL 1978\2836 sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, estableciendo que el reconocimiento, el respeto y la protección de éstos principios informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. En este sentido, la disposición adicional decimonovena RCL 1988\1643 de la Ley 23/1988, de 28 de julio ( RCL 1988\1643) , dispuso que en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al 3 por 100 de las vacantes para ser cubierta entre personas con discapacidad de grado igual o superior al 33 por 100, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales de la Administración del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes, según se determine reglamentariamente.

Ahora bien, con la referida disposición, el legislador de 2003 advirtió ² que el propósito perseguido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de diciembre del 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, no se alcanzaba en plenitud, por lo que merced a la Ley 53/2003, de 10 de diciembre ( RCL 2003\2878) , sobre el empleo público de discapacitados, se modificó la disposición adicional decimonovena RCL 1984\2000 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto ( RCL 1984\2000, 2317, 2427) , de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en la redacción dada a la misma por la Ley 23/1988, de 28 de julio, disponiendo que: «En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33 por ciento, de modo que, progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales de la Administración del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de minusvalía y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes, según se determine reglamentariamente».

²Durante los años 2000 y 2001, tan sólo un 0,2 por 100 de los aspirantes que superaron procesos selectivos en la Administración del Estado eran discapacitados, y de las 94 plazas ofertadas por el turno especial, únicamente se cubrieron 10 por candidatos con un 33 por 100 o más de minusvalía. Esta situación fue calificada por la Exposición de Motivos RCL 2003\2878 de la Ley 53/2003 de 10 de diciembre ( RCL 2003\2878) como «panorama desalentador» y «lamentable incumplimiento» del mandato legal previsto en la Ley de Función Pública. Como apunta BOLTAINA BOSCH, la situación es idéntica en el ámbito autonómico y local, de lo que da buena cuenta el Parlamento de Navarra en su Ley Foral 16/2002 de 31 de mayo ( LNA 2002\192) , precisamente siendo esta una Comunidad con una progresiva y altamente cualificada política de protección social y de integración de los discapacitados.

Finalmente, y para cerrar este escenario legislativo a nivel estatal, la Ley 53/2003 fue desarrollada por el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre ( RCL 2004\2605) , por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad (complementado por la Orden PRE/1822/2006, de 9 de junio [ RCL 2006\1201] , que establece criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad), que en su artículo tercero regula las convocatorias ordinarias con reserva de plazas para personas con discapacidad.

Todo este acervo normativo y reglamentario responde a una política de adecuación del ordenamiento jurídico español al principio de discriminación positiva ya contemplado por el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 269/1994 de 3 de octubre ( RTC 1994\269) , por el que la reserva porcentual de plazas en una Oferta de empleo, destinadas a un colectivo con elevada dificultad de acceso al trabajo, no sólo no vulnera el principio de igualdad del art. 14 RCL 1978\2836 de la Constitución, sino que fortalece la acción de los poderes públicos en aras al cumplimiento del Estado Social y de la integración social de los minusválidos. Como acertadamente señala el Profesor BOLTAINA BOSCH ³, «Es importante destacar que el Tribunal Constitucional considera que el art. 23 RCL 1978\2836 de nuestra Carta Magna, que obliga al acceso al empleo público de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, no priva al Parlamento de un amplio margen de libertad a la hora de regular las pruebas de selección de empleados públicos y en la determinación de los méritos y capacidades que se tendrán en cuenta, pero fijando también unos límites, denominados positivos y negativos, que son infranqueables para el propio legislador, incluso para el supuesto que aquí nos concierne. Como bien dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Sevilla) de 12-7-2002 ( AS 2002\3899) , en positivo el Parlamento español y los Parlamentos de cada Comunidad Autónoma están obligados a dictar leyes que respeten la igualdad, basados únicamente en los principios de mérito y capacidad, lo que implica la perspectiva negativa, esto es, que queda prohibido que se aprueben normas o convocatorias en "términos concretos e individualizados", que equivalgan a una designación previa del candidato ( sentencia del Tribunal Constitucional núm.185/1994 [ RTC 1994\185] ). Sin embargo, en el supuesto del acceso de los discapacitados al empleo público, tal circunstancia no se da, sino todo lo contrario: la promoción de tal incorporación es una obligación del Estado Social y Democrático de Derecho en que se constituye España desde 1978».

³«El acceso al empleo público fijo y temporal de las personas discapacitadas. Una aproximación a la normativa estatal y autonómica en España», Boletín CIES, julio 2005.

2 Cuestiones fácticas

El aspirante formuló recurso de reposición contra el Acuerdo de fecha 19 de abril de 2005, de convocatoria de 205 plazas para las Carreras Judicial y Fiscal, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 26 de abril siguiente, que fue desestimado por el acuerdo de la Comisión de Selección del CGPJ de 6 de julio de 2005, que confirmó el acto administrativo inicialmente impugnado, resultando nuclear para dicha Comisión, el hecho de que la reserva contemplada en el artículo 301.8 RCL 1985\1578 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) sólo se activaría cuando se hubieren superado previamente las pruebas selectivas, por lo que entiende que es conforme con su contenido, el que se realicen unas únicas pruebas para los dos grupos, y sólo en el caso de que existan más aprobados que plazas, se adjudiquen las reservadas al turno de discapacitados, a éstos, aunque otros aspirantes pertenecientes al turno general tengan superior calificación.

En otras palabras, a juicio de la Comisión, la reserva de plazas es un instrumento únicamente operativo a posteriori, materializable por tanto al final del proceso de selección, identificando consecuentemente la reserva, única y exclusivamente, con las adaptaciones en la mecánica del proceso, que deberán personalizarse, en cada caso en particular, de conformidad con la discapacidad sufrida por el opositor en cuestión -recuérdese la Orden PRE/1822/2006, de 9 de junio ( RCL 2006\1201) , que establece criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad-, sin que pueda suponer una disminución en el nivel de exigencia en los conocimientos y preparación de los opositores.

Contra dicho Acuerdo, el aspirante planteó ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo recurso ordinario, que fue resuelto por Sentencia de 23 de septiembre de 2008, siendo ponente el Magistrado de la Sala y de su Sección Séptima, don José Díaz Delgado.

3 La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2008

Anticipando que la Sentencia referida estimó el recurso ordinario planteado por el aspirante, los argumentos básicos sobre los que se sostuvo el fallo son básicamente los siguientes.

Se impone, con carácter previo, y así lo advierte la Sentencia, reparar en que el hecho de el proceso selectivo se realice en dos turnos distintos, resulta perfectamente compatible con los niveles de exigencia de capacidad requeridos por el Tribunal, debiéndose rechazar que ello supusiera una disminución en el nivel de exigencia en los conocimientos y preparación de los opositores,

«pudiendo ser los mismos Tribunales calificadores, sean varios o uno solo, los que realicen el control de la misma» ⁴.

⁴Los tribunales exigen que el aspirante minusválido obtenga la puntuación mínima prevista, de tal manera que si obtiene una puntuación inferior al aprobado, pero aún así es el de mayor puntuación por el turno de reserva, el Tribunal debe dar por no superado el proceso, pues otra opción sería contraria a la Constitución ( RCL 1978\2836) : «La redacción de estos preceptos no dejan lugar a dudar de que es preciso superar las pruebas, esto es aprobar, que en el caso se exigía 5 puntos como mínimo, para poder optar a las plazas. No quiere decir ello que compita con todos los aspirantes, sino sólo con los de su condición, si es que los hubiere, pero en cualquier caso, se exige aprobar lo que no es el caso. Se desestima el recurso acogiendo la tesis de la Administración local demandada, que hace una interpretación correcta de la normativa, y aplicación adecuada de la doctrina jurisprudencia» ( STSJ de Murcia [Sección Segunda] de 18 de diciembre de 2002 [ PROV 2003\43810] ).

El turno de reserva no puede implicar para la Administración una exigencia inferior del grado de dificultad o esfuerzo -físico o mental- que el requerido a los aspirantes por turno libre, salvo que expresamente se prevea así, como ocurre por ejemplo en la Junta de Andalucía, y siempre en base a la naturaleza de las funciones que deban desarrollar los aspirantes, donde se puede establecer la exención de alguna de las pruebas o la modulación de las mismas, a fin de posibilitar de forma efectiva el acceso de personas con retraso mental ( art. 23.3 LAN 1999\141 Ley 1/1999 de 31 de marzo [ LAN 1999\141] , reguladora de la atención de las personas con discapacidad).

En segundo lugar, y salvada la cuestión de la capacidad, la Sentencia cohonesta los principios de mérito y discriminación positiva señalando al respecto que de lo que se trata en realidad es de

«paliar la situación de desigualdad inicial de la que parten en el acceso a la función pública, de tal suerte que reservado un cupo de plazas para su adjudicación entre los aspirantes discapacitados, la competencia ha de verificarse entre los aspirantes de cada grupo, sea la de los discapacitados mayor o menor. La cuestión queda patente especialmente en el ejercicio primero, de test, que exigiría hacer una nota de corte distinta para los dos turnos, y se proyecta también en los otros dos ejercicios, donde, con independencia de que el Tribunal Calificador sea o no el mismo para ambos turnos o cupos, cada alumno debería ser calificado y valorado en relación con el nivel de su propio grupo».

En tercer lugar, la Sentencia subraya que tales consideraciones, no exigen una aplicación supletoria de la Disposición adicional única RCL 2004\2605 del Real Decreto 2271/2004 ( RCL 2004\2605) , o analógica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 LEG 1889\27 del Código Civil ( LEG 1889\27) , de la legislación para los funcionarios en general, sino que de una exégesis literal del art. 301.8 RCL 1985\1578 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) se alcanzan asimismo las conclusiones precedentes, cuando dice que las vacantes reservadas para el turno de discapacitados han de ser cubiertas entre los aspirantes del mismo, de donde se deriva que éstos han de competir entre sí, y los del turno ordinario, entre los aspirantes del mismo.

Finalmente, reprocha la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo a la Comisión de Selección la restrictiva interpretación que del precepto tantas veces invocado realiza al relegar

«(…) su contenido a la hipótesis de que existan más aprobados que plazas, cuando es conocido que los Tribunales Calificadores van ajustando su puntuación en un proceso de oposición en relación con los demás aspirantes, precisamente con la finalidad de evitar dicha situación de exceso de aprobados. La consecuencia sería que de no existir dicho exceso, como es notorio ocurre en las últimas convocatorias, la reserva establecida en el artículo 301.8 RCL 1985\1578 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no tendría eficacia alguna, y por otro lado, ocuparían usualmente plazas de las reservadas, al turno de discapacitados quienes no tuvieran tal condición. Por el contrario, de ser objeto de un tratamiento diferenciado uno y otro turno, es posible que se cubrieran por aspirantes del turno de discapacitados todas o algunas de las plazas reservadas, superando las pruebas selectivas, aunque las puntuaciones de éstos fueran en su caso inferiores a las obtenidas por los aspirantes del turno ordinario».

ver doctrina >>